Por María Consuelo March Cabrelles

La normativa sobre propiedad industrial e intelectual ofrece un amplio abanico de figuras jurídicas para la protección de los perfumes, algunas de ellas controvertidas.  

Desde el prisma marcario, el reciente Reglamento de Marcas de la Unión Europea permite cualquier forma de representación de la marca siempre que sea clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Por tanto, de forma expresa no se descartan la marcas olfativas pero cumplir con el requisito de representación será su principal escollo. En la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 12/12/2002, C 273/00, Sieckmann, se descartó la posibilidad de representar una marca olfativa por medio de una fórmula química, una descripción escrita, el depósito de una muestra del olor o una combinación de esos elementos; y el propio art. art. 3.9 del Reglamento 2018/626 descarta la presentación  de  muestras.   Realizada la consulta tanto a la Oficina Española de Patentes y Marcas, como a la Oficina Europea ( EUIPO),  confirman que actualmente no se aceptan las marcas olfativas debido a  la ausencia de medios técnicos para su representación.

Por otro lado, tanto el perfume como los procedimientos para su elaboración pueden constituir una invención patentable, en el sentido del art. 4 de la ley de Patentes nº 24/2015, y art. 52 del Convenio de la Patente Europea, siempre y cuando cumplan con los requisitos de, Novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Para poder acogernos a dicha protección se  exigirá un plus de inventiva más allá de la combinación de elementos pre-existentes y usuales en el sector.  

A nivel europeo se ha planteado la aplicación de la normativa sobre Propiedad Intelectual . En los Países Bajos el Tribunal Supremo mediante sentencia de  16 de junio de 2006, LJN AU8940, Kecofa/Lancôme; concluyó que una fragancia puede ser objeto de protección en la medida que cumpla los requisitos de la normativa del Copyright, ser “perceptible” y “original” . La protección se aplicaría sobre el “perfume”, no sobre la formulación o el liquido, considerándose infracción la obtención del mismo perfume con diferentes ingredientes. El requisito de originalidad, implicará que no es susceptible de protección un olor que ya está en el naturaleza, frente a aquellas esencias dotadas de originalidad por impronta de su autor que  si serían “originales”.

En cambio en Francia, el Tribunal Supremo en el caso  Bsiri-Barbir v. Haarmann & Reimer (2006) mantuvo que las fragancias no son una forma tangible y que no constituyen un trabajo intelectual o creativo  sino que al tratarse de la mezcla de ingredientes químicos supone una implementación de un trabajo técnico, como el de un artesano o ebanista pero no presenta  la creatividad necesaria para aplicarse la ley de propiedad intelectual. En este mismo sentido, el Tribunal de Casación, en una decisión de diciembre de 2013, sobre el perfume Trésor de Lâncome, señaló que el perfume en sí mismo no es un trabajo intelectual, y no es objeto de propiedad intelectual.

Finalmente,  la formulación de los perfumes podrían acogerse a la normativa relativa al   “Secreto Comercial”, tratándose de información secreta, que no sea generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas,  con valor comercial, y que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en  secreto. Dichos requisitos vienen  recogidos en la DIRECTIVA (UE) 2016/943, así como en el Proyecto de ley de Secretos Empresariales que la transpone a la legislación española.